2013年，一位中国富豪隐瞒妻子在开曼群岛设立了离岸信托，将夫妻共同财产装入其中。

这样做可能基于一个众所周知的原因，很多人在选择采用离岸信托（家族信托）的模式而不是婚前财产协议或财产公证、婚内财产协议、监护协议、遗嘱等其他相关法律协议的方式来解决财产分配和传承问题的时候，往往看中的就是家族信托的保密性质。

很多专业律师也持有这样的看法，认为和民事协议相比，家族信托能够有效解决三个问题：一是家族信托是委托人单方与受托人之间的协议，不需要家庭成员同意，甚至可以按照委托人意愿不让家庭成员提前知晓相关安排；二是家族信托受《信托法》调整，可以排除《婚姻法》和《继承法》里面一些不符合当事人意愿的法规约束；三是家族信托对财产采取持续管理和隔离管理的模式，无论财产如何变动，都会按照委托人的意愿实施。

依此来看，这位富豪的做法没有问题，但是事实上呢？这个故事的结局打破了富豪的“一厢情愿”：妻子在其去世后发现了这一信托的存在，受托人不得不选择和她和解，即便她不是信托的受益人，受托人仍不得不将其增设为临时受益人而支付一大笔数额的信托财产，否则整个信托就会面临无效。

始料未及的信托漏洞

这是一个让离岸信托的设立者始料未及的结局，完全不同于广为流传的龙湖地产的案例，后者利用家族信托的设立，避免了创始人的婚变引发企业股权纷争的闹剧—这在很多企业都接连上演，比如真功夫因为创始人蔡达标与前妻潘海峰离婚，争夺股权进而演变为两个家族“战争”，直接导致企业上市搁浅；土豆网创始人王微与前妻杨蕾离婚，后者起诉要求分割部分股权，导致土豆在与优酷的竞赛中败下阵来，最终被后者“收编”。

可以说，这些形成鲜明对比的正反案例成为离岸信托的宣传招牌，触动国内富豪敏感的“财富神经”，让越来越多的家族企业主开始思考如何借助信托工具来实现家族财产、企业股权在面临自身婚姻风险、子女婚姻风险时的隔离和保护，但是，正如最初提到的那位富豪一样，如果在一些细节上操作不当，一些成员会借此提起相关诉讼，进而将该信托置于可能无效的风险之下。

这些遗留问题产生的根源在于离岸信托并不能完全回避中国的婚姻继承法，这恰恰是很多离岸信托委托人当初设立的时候不曾想到的。对于离岸信托早期的尝试者来说，他们很容易偏听误信了离岸信托的“神奇”效力，而没有进一步深究未来的落实需要真正克服哪些阻力，或者存在哪些瑕疵会最终导致信托工具的不堪一击。

在中国富人们设立离岸信托最多的开曼群岛、BVI、中国香港及新加坡地区，法律都是这样明文规定的，“在判断委托人是否有权设立信托或有权处分信托财产时，法院要依据国际司法冲突原则适用委托人住所地的法律”。

这也就意味着，这几个离岸地的法院在审理涉及中国客户的配偶挑战信托案件时，有很大的可能性会根据中国法律下夫妻共同财产制度的规定来审理，导致信托被判定无效的几率大为增加。

中国法律对夫妻共有财产有着如下的规定：如果双方没有签订婚前协议或婚后财产协议，在夫妻关系存续期间取得的财产都是夫妻共同财产，而配偶一方在未取得另一方同意的情况下，单独处分了双方共同所有的财产就等同于一个人处置了并非由自己完全拥有的财产。

因此，如果在信托设立时，受托人无法透过尽职调查得知信托财产是否属于夫妻共同财产，或者委托人是否已获得其配偶的同意，就相当于为将来的诉讼预留了可能的空间。

选择匹配度最高的离岸“防火墙”

由此，这也就产生了两个问题：即要么双方对夫妻共同财产已做出理性分割并有明确约定，就像当初龙湖地产蔡奎、吴亚军夫妇一样，分别设立了自己的家族信托计划，要么就要针对这一问题，谨慎选择离岸防火墙力度最匹配的地区。

在《离岸财富规划—设立耿西岛信托》一文中，睿璞家族办公室创始人郭升玺就指出，“离岸信托已经从‘什么是信托’的教育期，进入到‘如何设立信托’的落地成长期。在信托业务的执行上，不再适合以‘家族信托’四字来概括所有离岸法区的信托结构，因为在全球数十个离岸法区中，信托的法规及结构仍有部分差异”。

相对其他的离岸地，耿西岛的规定就有所不同，耿西岛著名的信托诉讼律师曾撰文指出，耿西岛法院在审理此类案件时，不会使用国际司法冲突原则来考虑委托人住所地法律，这让此类案例在耿西岛被判无效的几率有所降低。

“耿西岛信托对设立人及受益人更进一步的保护方式，是透过对受托人、企业管理及公司董事等监管条例进行管理。” 郭升玺表示。

显然，对于更多已经进入离岸信托设立实操阶段的中国财富家族来说，应该考虑到不同离岸法区对于信托法规及相关架构的差异问题，在设立前应先分析家族内部的相关矛盾与可能出现的纠纷来源，从而将希望规避的风险进行排序；按照相关风险的大小以及可能性，选择在离岸防火墙力度最匹配的地区设立离岸信托；同时针对有可能出现的问题和挑战，设计相应的应对方案。

“对于离岸信托来说，非常重要的一个环节就是离岸地的选择。如英属维尔京群岛、开曼群岛、香港、毛里求斯、马尔他等。不同的离岸地对信托的影响也各不相同，个人可以按照自己的特别要求成立离岸信托，但在设立之前，你需要弄明白离岸信托在本国法律中的地位，并获得相关专业的支持与建议以应对针对信托资产或信托收入的潜在诉讼。” 上海欧申律师事务所的相关专家指出。

文/屈丽丽